Juridische analyse
van de Erfgoedwet

In dit hoofdstuk deelt de commissie op basis van een juridische analyse van de Erfgoedwet de vijf belangrijkste constateringen die leiden tot haar advies. 1

Inleiding

Cultureel erfgoed is een breed begrip. De Erfgoedwet bevat regels over de omgang met vier vormen van cultureel erfgoed in Nederland: cultuurgoederen en verzamelingen (kunst), rijksmonumenten, ensembles (combinaties van rijksmonumenten en kunst) en archeologische vondsten (overigens kan zo’n archeologische vondst ook een cultuurgoed zijn). 2 De voorliggende adviesvraag heeft betrekking op de toepassing en het functioneren van de regels over cultuurgoederen en verzamelingen. Andere delen van de Erfgoedwet laat de commissie in dit advies daarom buiten beschouwing.

Om de adviesvraag van de minister te beantwoorden, heeft de commissie allereerst de regelingen uit de Erfgoedwet bestudeerd en bekeken hoe deze worden geïnterpreteerd en geïmplementeerd. Daarvoor heeft zij gebruikgemaakt van de Erfgoedwet zelf en van andere juridische bronnen: de parlementaire behandeling, de historische context van de Erfgoedwet en de jurisprudentie. Zij heeft een juridische analyse gemaakt van de Erfgoedwet en de bijbehorende (beleids)regels.

Maximiliaan van der Gught, wandtapijten, 1642, Bartholomeus Gasthuis, Utrecht
(dossiernummer register 43, aangewezen in 1985)

In de regentenkamer van het Bartholomeus Gasthuis, dat nog steeds een instelling voor ouderenzorg is, hangen vier wandtapijten. Dit zijn de belangrijkste en vroegst bewaard gebleven exemplaren van het atelier van Maximiliaan van der Gught, die van ontstaan tot op heden op de oorspronkelijke plaats bewaard zijn gebleven. De wandtapijten worden gerestaureerd met een bijdrage uit het Fonds voor Beschermd Cultuurgoed van het Mondriaan Fonds.

De commissie heeft daarbij ook bekeken hoe de regels luidden vóór de Erfgoedwet. Dit laatste is in het bijzonder van belang, omdat de wetgever met deze wet geen grote wijziging heeft beoogd van de eerder geldende regels op grond van de Wet tot behoud van cultuurbezit (Wbc). Deze wet had tot doel te voorkomen dat voorwerpen van bijzondere cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis voor het Nederlands cultuurbezit verloren zouden gaan. Deze doelstelling werd met de Erfgoedwet gecontinueerd.

Historie: vóór de Erfgoedwet

De Wbc trad in 1985 in werking en werd eind jaren negentig van de vorige eeuw uitvoerig geëvalueerd door de daartoe ingestelde adviescommissie Wet tot behoud van cultuurbezit (hierna: de evaluatiecommissie). Deze commissie concludeerde dat de Wbc in het algemeen naar tevredenheid functioneerde, maar adviseerde in de uitvoering van de wet enige verbeteringen aan te brengen. Een aantal van haar aanbevelingen leidde tot aanpassing van de Wbc.

Overigens bestonden er vóór de Wbc ook al (beperkte) regels met als doel belangwekkende kunst voor Nederland te behouden, op grond van het naoorlogs ingevoerde Deviezenbesluit en de bijbehorende Deviezenbeschikking. In dit Deviezenbesluit werd geregeld dat de in- en uitvoer van kunstvoorwerpen uitsluitend was toegestaan nadat, kort gezegd, daarvoor een vergunning was afgegeven. Deze regeling werd later gespecificeerd in de Deviezenbeschikking. Het Deviezenbesluit was in Nederland de eerste concrete overheidsregeling tot bescherming van roerend cultureel erfgoed, na een lange periode waarin er nauwelijks overheidsaandacht voor dit onderwerp bestond. Omslagpunt in het denken was de publicatie ‘Holland op zijn smalst’ van Victor de Stuers in 1873, waarin het gebrek aan betrokkenheid van de Staat bij de bescherming van cultureel erfgoed en de gevolgen daarvan aan de kaak werd gesteld. Uiteindelijk duurde het dus nog tot (ruim) na de Tweede Wereldoorlog voordat er met het Deviezenbesluit enige overheidsregels kwamen ter bescherming van cultuurgoederen.

De commissie presenteert in dit hoofdstuk haar belangrijkste vijf constateringen op basis van een juridische analyse van de Erfgoedwet:

1. De Erfgoedwet bevat een scala aan potentiële waarborgen voor de bescherming van cultuurgoederen en verzamelingen.
2. De Erfgoedwet kent echter geen expliciete regeling voor cultuurgoederen ‘in particulier bezit’.
3. In de Erfgoedwet staat niet omschreven wat wordt bedoeld met ‘particulier bezit’.
4. De aanwijzingsregeling is cruciaal voor de bescherming van cultuurgoederen in particulier bezit.
5. De beschermende functie van de aanwijzingsregeling komt onvoldoende tot haar recht (en kan onvoldoende tot haar recht komen), om vier samenhangende redenen.

Hieronder volgt een toelichting op deze constateringen.

De belangrijkste vijf constateringen

Constatering 1

De Erfgoedwet bevat een scala aan potentiële waarborgen voor de bescherming van cultuurgoederen en verzamelingen.

De Erfgoedwet bevat elf regelingen die van toepassing zijn op cultuurgoederen en verzamelingen. De commissie constateert dat de vraag welke regeling van toepassing is, afhankelijk is van de betekenis van het cultuurgoed, de locatie waar het cultuurgoed zich bevindt, de herkomst van het cultuurgoed (dus hoe het op zijn locatie of bij zijn eigenaar is gekomen), en/of van de vraag in wiens eigendom het cultuurgoed is.

Hieronder volgt een (juridische) uitleg van de elf regelingen. Bij elke regeling wordt vermeld welk criterium (betekenis, locatie, herkomst of eigendom) leidend is of welke criteria leidend zijn voor de vraag wanneer die desbetreffende regeling wel of niet van toepassing is. Dit overzicht laat zien dat op één cultuurgoed meerdere regelingen uit de Erfgoedwet van toepassing kunnen zijn.

1. De regeling tot aanwijzing als beschermd cultuurgoed of beschermde verzameling (de ‘aanwijzingsregeling’)

De minister van OCW heeft de bevoegdheid om cultuurgoederen, verzamelingen en ensembles die aan bepaalde criteria voldoen aan te wijzen als ‘beschermd’ (over deze criteria later in dit advies meer). De minister heeft ervoor gekozen om een cultuurgoed of verzameling alleen aan te wijzen als dit belangwekkende cultuurgoed of die belangwekkende verzameling op het punt staat Nederland te verlaten.

Alle aangewezen cultuurgoederen en verzamelingen staan vermeld in een ‘register beschermde cultuurgoederen en beschermde verzamelingen’ (hierna: het register). Dit register is online raadpleegbaar en voor eenieder toegankelijk.

Het belangrijkste gevolg van de aanwijzing is dat elk voornemen om het aangewezen cultuurgoed of verzameling op enige wijze te vervreemden of te verplaatsen eerst bij de Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed moet worden gemeld. 3

Als het voornemen bestaat om het aangewezen cultuurgoed of de verzameling buiten Nederland te brengen, dan moet daarmee in elk geval nog zes weken tot na de melding worden gewacht. Deze ‘wachttijd’ geeft de minister van OCW de gelegenheid eventuele bedenkingen te uiten tegen de uitvoer wanneer het gevaar bestaat dat het beschermd cultuurgoed voor het Nederlandse cultuurbezit verloren gaat.

Indien de minister bedenkingen uit, dan is uitvoer van het cultuurgoed buiten Nederland verboden. (Zijn er geen bedenkingen, dan is uitvoer voor een bepaalde periode toegestaan.) De bedenkingen gelden ultimo als een aanbod van de Staat tot koop van het cultuurgoed. Eerst is er echter weer een (nieuwe) periode van zes weken, waarin aan anderen dan de Staat gelegenheid wordt geboden om het cultuurgoed te kopen (de ‘meldtijd’). Hiermee wil de wetgever het particulier initiatief stimuleren.

Om de mogelijkheid tot aankoop kenbaar te maken, publiceert de minister zijn bedenkingen in de Staatscourant. Zijn er geen potentiële kopers of leiden die niet tot (ver)koop, dan starten tussen de Staat en de eigenaar van het cultuurgoed de (prijs)onderhandelingen. Zo nodig kan de rechtbank Den Haag worden gevraagd de koopprijs vast te stellen; de rechtbank kan hiervoor ook deskundigen aanwijzen. De minister heeft tot kort daarna de gelegenheid het aanbod tot koop in te trekken. In dat geval is uitvoer van het beschermde cultuurgoed alsnog toegestaan. De eigenaar heeft ook tot kort na vaststelling van de (rechterlijke) koopprijs de mogelijkheid om het cultuurgoed toch in Nederland te behouden en dus niet over te gaan tot verkoop van het cultuurgoed aan de Staat.

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn de betekenis van het cultuurgoed (want er wordt voldaan aan de aanwijzingscriteria) en de locatie ervan.

Piet Mondriaan, ‘Ruitvormige compositie met twee lijnen’, 1931,
(Photo Courtesy: Stedelijk Museum Amsterdam)

2. De regeling voor cultuurgoederen in bezit van overheden (of andere publiekrechtelijke rechtspersonen)

Als de Staat, een provincie of een gemeente een cultuurgoed uit zijn of haar eigendom wil vervreemden, dient dit te worden bekendgemaakt. Deze bekendmakingsplicht geldt niet voor andere publiekrechtelijke rechtspersonen dan de genoemde drie overheden (te denken valt aan waterschappen en een aantal universiteiten).

Zo nodig dient de Staat, een provincie, een gemeente of (ook) een andere publiekrechtelijke rechtspersoon een onafhankelijke commissie om advies te vragen over de vraag of een cultuurgoed onvervangbaar of onmisbaar is. De Toetsingscommissie Beschermwaardigheid van de Stichting Museumregister is door de minister in een aantal gevallen gevraagd om een advies uit te brengen. De Erfgoedwet geeft een aantal criteria voor de vraag of vervreemding van het cultuurgoed in publiek bezit is toegestaan. Als de overheid bij een negatief advies het cultuurgoed toch wil vervreemden, dient hierover de minister van OCW te worden geïnformeerd. Deze informatieplicht geeft de minister de mogelijkheid om desgewenst het besluit tot verkoop van het cultuurgoed te vernietigen of het cultuurgoed alsnog als beschermd aan te wijzen. In het verleden (voordat de Erfgoedwet in werking trad en deze regeling voor overheden bestond) heeft de minister een aantal keren gebruikgemaakt van dit recht tot vernietiging van een besluit tot verkoop van een cultuurgoed door een decentrale overheid. Dat gebeurde bijvoorbeeld in 1987, toen de gemeenteraad van Hilversum had besloten het schilderij ‘Compositie met twee lijnen’ van Piet Mondriaan te verkopen tegen het hoogste bod. Met de opbrengst zou de gemeentelijke schouwburg worden gerestaureerd. Het besluit tot verkoop werd echter door de toenmalige minister Brinkman vernietigd omdat hij dit in strijd achtte met de Wet tot behoud van cultuurbezit. Daarna werd het schilderij alsnog verkocht aan het Stedelijk Museum te Amsterdam (dat het tot dan toe in bruikleen had), mede met behulp van particuliere giften, tegen een veel lager bedrag dan gehoopt door Hilversum.

Bepalend voor toepassing van deze regeling is het eigendom.

3. De regeling voor openbare collecties in musea, archieven en bibliotheken, die in eigendom zijn van de Staat of een ander openbaar lichaam

Deze regeling is van toepassing op zogenaamde ‘openbare collecties’ die staan vermeld op een inventarislijst van een museum, een archief of een bibliotheek. Voor toepassing van deze regeling dient de collectie van het museum, het archief of de bibliotheek in eigendom te zijn van de Staat of een ander openbaar lichaam. De regeling houdt in dat het niet is toegestaan een cultuurgoed uit zo’n openbare collectie buiten Nederland te brengen zonder toestemming van de eigenaar. Mocht de eigenaar niet in staat zijn deze toestemming te geven (bijvoorbeeld omdat de eigenaar onbekend is), dan moet in plaats daarvan de minister van OCW om toestemming worden gevraagd. Deze regeling is een implementatie van Europese regels over de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht. Als bijvoorbeeld het Gemeentemuseum Den Haag het schilderij ‘Victory Boogie Woogie’ van Piet Mondriaan naar het buitenland zou willen brengen, heeft het hiervoor toestemming nodig van de Staat, als eigenaar van dat schilderij.

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn het eigendom en de locatie van het cultuurgoed.

4. De regeling voor openbare collecties in musea, archieven en bibliotheken, die in eigendom zijn van door de minister aangewezen private rechtspersonen, die in overwegende mate door de Staat of een andere overheid worden gefinancierd

Deze regeling is vergelijkbaar met de regeling die hiervoor werd toegelicht, met dat verschil dat het museum, het archief of de bibliotheek in eigendom is van een private rechtspersoon (bijvoorbeeld een stichting). Deze rechtspersoon dient wel in overwegende mate door de overheid te worden gesubsidieerd om de regeling van toepassing te kunnen laten zijn. Ook hier geldt het verbod om een cultuurgoed uit zo’n collectie buiten Nederland te brengen zonder toestemming van de eigenaar. Mocht de eigenaar niet in staat zijn deze toestemming te geven (bijvoorbeeld omdat de eigenaar onbekend is), dan moet in plaats daarvan de minister van OCW om toestemming worden gevraagd. Dit verbod geldt echter alleen als de minister de desbetreffende openbare collectie waartoe het cultuurgoed behoort voor deze regeling heeft aangewezen. De commissie is niet bekend met dergelijke aangewezen openbare collecties (ook niet na navraag te hebben gedaan bij het ministerie). Dat is opmerkelijk, gezien het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis: ‘Het ligt voor de hand dat alle door de Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur gesubsidieerde musea zullen worden aangewezen. Aangewezen zullen dus – bijvoorbeeld – ook worden de verzelfstandigde rijksmusea die een collectie in beheer hebben die eigendom is van een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals bij Het Scheepvaartmuseum het geval is.’ 4

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn (naast de aanwijzing) het eigendom en de locatie van het cultuurgoed.

5. De regeling voor kerkelijke collecties van cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis

Voor een cultuurgoed dat deel uitmaakt van een kerkelijke collectie en een cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis heeft, geldt het verbod dit buiten Nederland te brengen zonder toestemming van de eigenaar. Mocht de eigenaar niet in staat zijn deze toestemming te geven (bijvoorbeeld omdat de eigenaar onbekend is), dan moet in plaats daarvan de minister van OCW om toestemming worden gevraagd. Een cultuurgoed behoort tot een kerkelijke collectie als dit staat vermeld op een inventarislijst van cultuurgoederen (bijvoorbeeld gemaakt door het kerkgenootschap) die in eigendom zijn van een kerkgenootschap of een genootschap op religieuze grondslag.

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn het eigendom, de betekenis van het cultuurgoed en de locatie van het cultuurgoed.

6. De regeling voor de Rijkscollectie

Voor een cultuurgoed dat deel uitmaakt van de Rijkscollectie geldt het verbod dit buiten Nederland te brengen zonder toestemming van de eigenaar, of als hij zich daarover niet kan verklaren door een vergunning van de minister van OCW. Welke cultuurgoederen behoren tot de Rijkscollectie (niet te verwarren met de veel bredere Collectie Nederland, waarover later meer) is vastgelegd in een lijst die door het ministerie van OCW wordt bijgehouden en beheerd. Tot de Rijkscollectie behoren de cultuurgoederen die aan de zorg van de Staat zijn toevertrouwd.

Bepalend voor toepassing van deze regeling is de locatie van het cultuurgoed.

7. De regeling voor cultuurgoederen die (tevens) op grond van het UNESCO-verdrag zijn beschermd

De aangewezen beschermde cultuurgoederen en de cultuurgoederen die behoren tot een openbare of een kerkelijke collectie of tot de Rijkscollectie, zijn met deze regeling tevens beschermd op grond van het mondiale UNESCO-verdrag van 1970 en de Europese richtlijn 2014/60/EU (samenhangend met Verordening 1024/2012). Voor deze categorieën van cultuurgoederen gelden ten eerste tevens de regels van het UNESCO-verdrag, die tot doel hebben het voorkomen van onrechtmatige in- en uitvoer of eigendomsoverdracht en de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht. De Europese richtlijn bevat regels over de teruggave van cultuurgoederen die op grond van nationale regels niet zonder meer het grondgebied van die lidstaat uit de Europese Unie hadden mogen verlaten.

Bepalend voor toepassing van deze regeling is de betekenis van het cultuurgoed.

8. De regeling met betrekking tot het uitvoeren van cultuurgoederen buiten de Europese Unie: een exportvergunning

Het is op grond van Verordening 116/2009 van de Europese Unie verboden om cultuurgoederen die ouder zijn dan een bepaald aantal jaar (bijvoorbeeld schilderijen ouder dan vijftig jaar en niet meer in het bezit van de maker) en/of meer dan een bepaalde financiële waarde hebben (bijvoorbeeld 150.000 euro voor schilderijen), zonder vergunning van de minister van OCW buiten de Europese Unie te voeren. 5 (vergunningen kunnen ook worden afgegeven door de autoriteit in een andere EU-lidstaat namens de betreffende verantwoordelijke minister). In de Uitvoeringsverordening 1081/2012 zijn regels ter uitwerking van deze vergunningplicht opgenomen.

De exportvergunning moet altijd worden aangevraagd voor cultuurgoederen die aan de criteria van de Verordening voldoen en waarvan de wens bestaat deze buiten de Europese Unie te brengen. In Nederland wordt de aanvraag voor zo’n vergunning ingediend bij de Douane of bij de Belastingdienst of de Centrale Dienst In- en Uitvoer. Op de website van de Belastingdienst staat vermeld dat de Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed de benodigde vergunning afgeeft. 6 Uit het ‘Besluit verlenen mandaat aan algemeen directeur Douane inzake uitvoer cultuurgoederen’ blijkt dat de minister zijn bevoegdheid tot het verlenen of weigeren van een exportvergunning aan de algemeen directeur van de Douane heeft gemandateerd. 7 De website van de Inspectie toont dat een exportvergunning in beginsel binnen twee weken wordt verleend. 8

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn de betekenis (uitgedrukt in ouderdom en/of waarde) en de locatie van het cultuurgoed.

9. De regeling inzake het verbod cultuurgoederen in Nederland in te voeren wanneer die in strijd met de regels van een andere verdragsstaat daaruit zijn verdwenen of overgedragen, waaronder door diefstal

Er geldt op grond van de Erfgoedwet een verbod tot het in Nederland brengen van een cultuurgoed dat in strijd met de regels van een andere verdragsstaat (op grond van het UNESCO-verdrag) daaruit is verdwenen.

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn de locatie en de herkomst van het cultuurgoed.

10. De regeling inzake het verbod om een cultuurgoed uit bezet gebied binnen Nederland te brengen of in Nederland onder zich te houden

De Erfgoedwet kent, eveneens op basis van het UNESCO-verdrag van 1970, een soortgelijke regeling voor cultuurgoederen die afkomstig zijn uit bezet gebied. 9 Het is verboden een dergelijk cultuurgoed Nederland binnen te brengen of in Nederland onder zich te houden.

Bepalend voor toepassing van deze regeling zijn de locatie en de herkomst van het cultuurgoed.

11. De regeling inzake de aanvaardingsplicht van de Staat

De minister van OCW heeft namens de Staat de plicht cultuurgoederen of verzamelingen te aanvaarden die voldoen aan de aanwijzingscriteria en die om niet en zonder belastende voorwaarden aan de Staat worden overgedragen. Deze regeling beoogt te voorkomen dat belangrijk cultuurbezit waarvoor niemand zorgdraagt en dat daarom verweesd dreigt te raken, verloren gaat. De minister hanteert geen actief beleid om via deze aanvaardingsplicht cultuurgoederen voor de rijkscollectie te verwerven. Navraag leert de commissie dat deze regeling tot nu toe nog niet is toegepast.

Bepalend voor toepassing van deze regeling is de betekenis van het cultuurgoed.

Leidraad Afstoten Museale Objecten

Het voorgaande houdt een overzicht van wettelijke regelingen in. Naast de Erfgoedwet kent de museumsector tevens een eigen ‘Leidraad Afstoten Museale Objecten’ (LAMO) voor musea die in het Museumregister zijn geregistreerd. De LAMO bevat een procedure die deze musea dienen te volgen als zij ‘objecten’ willen afstoten door herplaatsing bij of buiten een ander geregistreerd museum. Het maakt voor de LAMO niet uit of deze musea al dan niet eigenaar zijn van het af te stoten object. Is het museum geen eigenaar, dan is volgens de LAMO in beginsel toestemming nodig van de eigenaar om het object te mogen afstoten, tenzij niet bekend is wie de eigenaar is (en sprake is van bulkafstoting). Deze vorm van zelfregulering heeft niet eenzelfde (rechts)kracht als de regelingen uit de Erfgoedwet. Met het overtreden van de LAMO handelt een museum bijvoorbeeld niet onrechtmatig of strafbaar; er volgen dus geen wettelijke sancties. Wel wordt het museum met het schenden van de eisen van het Museumregister uit het Museumregister verwijderd en verliest het zijn lidmaatschap van de Museumvereniging.

Mark Rotkho, ‘Grey, Orange on Maroon, No. 8’, 1960, Museum Boijmans van Beuningen, Rotterdam.

De voorgenomen verkoop van Rothko
In 1999 besloot de directie van Museum Boijmans van Beuningen in Rotterdam tot afstoting van een topstuk, het in 1970 verworven schilderij ‘Grey, Orange on Maroon, No. 8’ van Mark Rothko. De directie beschouwde het als ‘een zwerfkei’ in de collectie. Het museum verkeerde in financiële problemen en leed onder een vacaturestop en bevriezing van het aankoopbudget. Tegelijkertijd lagen er vergaande plannen voor vernieuwing en uitbreiding.

Bij de bekendmaking van het besluit tot verkoop was al bekend dat er een koper was die er acht miljoen gulden voor over had. De gemeente Rotterdam stond niet onwillend tegenover de verkoop, maar intern stuitte het voornemen op groot verzet. Ook daarbuiten klonk protest. Er werd gewezen op de LAMO, die later dat jaar zou verschijnen. Uiteindelijk blokkeerde de wethouder voor cultuur de verkoop.

Constatering 2

De Erfgoedwet kent geen expliciete regeling voor cultuurgoederen ‘in particulier bezit’.

De minister vraagt de commissie in het bijzonder of de huidige regelingen en de daarop gebaseerde beleidsregels adequaat zijn om belangwekkend erfgoed ‘in particulier bezit’ voor Nederland te kunnen behouden. Uit de juridische analyse volgt dat in de Erfgoedwet nergens wordt gesproken van ‘particulier bezit’ of een equivalent ervan. Echter, algemeen wordt aangenomen dat de aanwijzingsregeling alleen van toepassing zou zijn op cultuurgoederen in particulier bezit. Deze conclusie kan ook worden getrokken op basis van de wetsgeschiedenis van de Erfgoedwet en de al oudere wetsgeschiedenis van de Wbc (die ook al de aanwijzingsregeling kende).

De begrippen ‘particulier bezit’ en ‘privaat bezit’ en de (tegenovergestelde) begrippen ‘overheidsbezit’ en ‘publiek bezit’ zijn niet door de wetgever geduid. Hierdoor bestaat verwarring over de vraag wat wordt bedoeld met ‘particulier’ of ‘privaat’ versus ‘publiek’. Illustratief is de wetsgeschiedenis van de Erfgoedwet, waarin musea de ene keer wel en de andere keer niet tot het particuliere domein worden gerekend. De Inspectie Overheidsinformatie en Erfgoed schrijft in haar Toezichtskader dat ‘het privaat eigendom (…) kan berusten bij kerken, kloosters, stichtingen en natuurlijke personen.’ 10

Constatering 3

In de Erfgoedwet staat niet omschreven wat wordt bedoeld met ‘particulier bezit’.

Gelet op het voorgaande acht de commissie het voor een goed begrip van haar advies nodig hier expliciet te benoemen wat zij verstaat onder ‘particulier bezit’. Zij neemt in dit advies aan dat met particulier bezit telkens is bedoeld cultuurgoederen en verzamelingen die in eigendom zijn van privépersonen en privaatrechtelijke rechtspersonen zoals stichtingen. Met andere woorden, niet de Staat, provincies, gemeenten of andere publiekrechtelijke rechtspersonen maar wel alle andere denkbare eigenaren hebben cultuurgoederen ‘in particulier bezit’ (eigendom).

De commissie benadrukt dat het belangrijk is in ogenschouw te nemen dat er met betrekking tot de bescherming van het cultuurgoed relevante verschillen (kunnen) bestaan tussen deze soorten eigenaren in het particuliere domein. Cultuurgoederen en verzamelingen in het particulier domein zijn in eigendom van privaatrechtelijke overheidsorganisaties, van commerciële bedrijven (BV’s en NV’s), van stichtingen met een bredere of meervoudige doelstelling, van stichtingen die louter als doelstelling het houden en beheren van belangwekkend cultuurgoed hebben, van private rechtspersonen die mede met overheidsmiddelen worden gefinancierd en van privéverzamelaars.

Frans Hals, ‘De Regenten van het St. Elisabeth Gasthuis’, 1641, Frans Hals Museum,
met dank aan Elisabeth van Thüringenfonds (foto: Rene Gerritsen)

Johannes Verspronck, ‘De Regentessen van het St. Elisabeth Gasthuis’, 1641, Frans Hals Museum,
met dank aan Elisabeth van Thüringenfonds (foto: Margareta Svensson)

De regenten en regentessen van het St. Elisabeth Gasthuis
De groepsportretten van de regenten en regentessen van het Sint Elisabeth Gasthuis door Frans Hals en Johannes Cornelisz Verspronck hingen al ruim een eeuw in bruikleen in het Frans Hals Museum. De eigenaar van de schilderijen, de Stichting Elisabeth van Thüringenfonds, besloot de schilderijen in 2011 aan dit museum te schenken.

Beide groepsportretten behoorden tot de eerste groep aanwijzingen in 1985. Sinds die tijd werden objecten die overgingen naar het publieke domein afgevoerd van de Wbc-lijst. Staatssecretaris Halbe Zijlstra wilde de schilderijen van de lijst schrappen omdat de Wbc zich primair richtte op particulier bezit en omdat er andere mogelijkheden waren tot bescherming (zoals vernietiging van een besluit door de Kroon). De Raad voor Cultuur werd in deze kwestie om advies gevraagd. De raad gaf aan dat de bescherming van erfgoed onder spanning staat door het nadrukkelijke stimuleren van cultureel ondernemerschap en de bezuinigingen in de cultuursector. Hij adviseerde beide schilderijen daarom op de lijst te handhaven. Dit advies werd echter niet opgevolgd.

Constatering 4

De aanwijzingsregeling is cruciaal voor de bescherming van cultuurgoederen (in particulier bezit).

Voor negen van de elf regelingen uit de Erfgoedwet geldt dat als aan de wettelijke criteria wordt voldaan, de regeling van rechtswege van toepassing is op een cultuurgoed. 11 Cultuurgoederen in eigendom van privépersonen en van veel private rechtspersonen worden op grond van deze regelingen niet automatisch in enige mate beschermd. De aanwijzingsregeling is immers pas op een cultuurgoed of verzameling van toepassing als de minister van OCW dat cultuurgoed of die verzameling met een schriftelijk besluit heeft ‘aangewezen’.

De wetssystematiek is dus dat de facto alleen de aanwijzingsregeling bescherming kan bieden aan het behoud van belangwekkende cultuurgoederen in particulier bezit. Deze wetssystematiek maakt dat de aanwijzingsregeling cruciaal is voor deze categorie van cultuurgoederen. Gelet daarop is de aanwijzingsregeling volgens de commissie van cruciaal belang voor daadwerkelijke bescherming van belangrijke cultuurgoederen. Het nut en de noodzaak van de aanwijzingsregeling mogen daarom niet worden onderschat.

Overigens fungeert de aanwijzingsregeling ook als een vangnet voor cultuurgoederen in publiek bezit, in een kerkelijke of openbare collectie. Als een cultuurgoed niet op basis van een andere overheidsregeling de benodigde bescherming geniet, is het namelijk altijd nog mogelijk dat cultuurgoed aan te wijzen. De Erfgoedwet sluit immers niet uit dat als er al een (andere) regeling op het desbetreffende cultuurgoed van toepassing is, de aanwijzingsregeling óók kan worden ingeroepen ter behoud van dat cultuurgoed voor Nederland. Verder sluit de tekst van de Erfgoedwet niet uit dat een cultuurgoed in publiek bezit (toch) ook als beschermd cultuurgoed kan worden aangewezen, ondanks dat in het algemeen wordt aangenomen dat deze regeling alleen geldt voor particulier bezit. Voor cultuurgoederen in publiek bezit, kerkelijke en openbare collecties kan de aanwijzingsregeling in theorie dus net zo goed als vangnet fungeren, al bestaat daartoe juridisch gezien minder noodzaak.

Constatering 5

De beschermende functie van de aanwijzingsregeling komt onvoldoende tot haar recht (en kan onvoldoende tot haar recht komen), om vier samenhangende redenen.

De commissie meent dat de beschermende functie van de aanwijzingsregeling in de praktijk niet voldoende tot haar recht kan komen en komt, om de volgende vier samenhangende redenen met betrekking tot de aanwijzingsregeling:

1. De minister voert een meer dan terughoudend aanwijzingsbeleid.
2. De aanwijzingsbevoegdheid van de minister is ‘ambtshalve’.
3. De aanwijzingscriteria en de discretionaire bevoegdheid laten de minister veel ruimte voor een eigen beoordeling, hetgeen te meer klemt nu met de Erfgoedwet de Wbc-commissie is verdwenen.
4. De Erfgoedwet is volgens de minister niet van toepassing op cultuurgoederen die zich (reeds) buiten Nederland bevinden, hetgeen te meer een belangrijke omstandigheid is gelet op het vrije verkeer van goederen in de Europese Unie.

Hieronder volgt een toelichting op deze redenen.

Reden 1: De minister voert een meer dan terughoudend aanwijzingsbeleid, mede omdat de Collectie Nederland als ‘af’ wordt beschouwd.

De minister hanteert onder de Erfgoedwet expliciet een ‘terughoudend aanwijzingsbeleid’; er geldt een daartoe strekkende beleidsregel. Dit beleid houdt in dat een cultuurgoed of een verzameling louter ‘in een spoedeisend geval’ als beschermd wordt aangewezen. Met een spoedeisend geval wordt volgens de minister in ieder geval een situatie bedoeld waarin een belangrijk cultuurgoed of een belangrijke verzameling op het punt staat uit Nederland te worden uitgevoerd (voor de EU-buitengrenzen ligt dit anders, waarover hierna meer). In de wetsgeschiedenis wordt gesproken van een ‘noodgeval’ waarin de minister van zijn aanwijzingsbevoegdheid gebruik kan maken.

In de wetsgeschiedenis worden grofweg twee redenen genoemd voor het terughoudende aanwijzingsbeleid van de minister. In de eerste plaats wordt het gebrek aan voldoende financiële middelen genoemd. Als een beschermd cultuurgoed uit Nederland dreigt te verdwijnen, zal de Staat namelijk ultimo een bod tot aankoop ervan moeten doen. De middelen die in het mede daarvoor ingestelde Nationale Aankoopfonds beschikbaar zijn, zijn beperkt (opgemerkt zij wel dat dit fonds tussen 2018 en 2020 wordt aangevuld).

Als tweede reden wordt genoemd dat de Collectie Nederland al een goede kerncollectie zou zijn en er geen noodzaak voor nieuwe aanwijzingen bestaat. 12 Met andere woorden, de minister ziet geen inhoudelijke redenen om cultuurgoederen en verzamelingen aan te wijzen en dus te verzekeren van behoud voor Nederland. Daarbij wordt ook vertrouwd op particulier initiatief; de commissie komt hierop later in dit advies terug.

Het begrip cultuur is naar het oordeel van de commissie echter niet statisch, maar dynamisch: opvattingen hierover veranderen per tijd en plaats. Hiermee dient volgens de commissie rekening te worden gehouden bij het aanwijzen van cultuurgoederen (onder de Wbc nog geduid als ‘voorwerpen’), ook ten behoeve van toekomstige generaties.

Het terughoudend aanwijzingsbeleid wordt in de praktijk zo mogelijk nog stringenter toegepast, in die zin dat dit beleid op zich al reden is om niet eens in overweging te nemen of een bepaald cultuurgoed bescherming zou moeten genieten. Althans, zo leidt de commissie dit af uit de volgende schriftelijke vraag op 6 februari 2019 van het Tweede Kamerlid Geluk-Poortvliet (CDA) en het daarop gegeven antwoord op 21 februari 2019 door de minister van OCW (nummer 1681):

• Vraag: ‘Hebt u overwogen de bedoelde tekening alsnog op te nemen in het register van beschermde cultuurgoederen en verzamelingen? Zo ja, wat is de reden dat de tekening niet is opgenomen?
  Zo nee, waarom niet?’
• Antwoord: ‘Nee. Op dit moment geldt een terughoudend aanwijzingsbeleid.’

Reden 2: De aanwijzingsbevoegdheid van de minister is ‘ambtshalve’.

De tweede reden waarom volgens de commissie de beschermende functie van de aanwijzingsregeling in de praktijk niet voldoende tot haar recht kan komen en/of komt, vloeit voort uit de omstandigheid dat de bevoegdheid van de minister tot aanwijzing van een beschermd cultuurgoed in de Erfgoedwet als ‘ambtshalve’ is aangemerkt. Dat betekent dat er door derden (zoals organisaties die zich beijveren voor bescherming van cultuurbezit) geen formele aanvraag tot aanwijzing van een cultuurgoed bij de minister kan worden ingediend, althans dat de minister op zo’n aanvraag niet formeel hoeft te besluiten. De minister zal weliswaar altijd op een dergelijke aanvraag moeten reageren, aangezien hij daartoe uit hoofde van de Grondwet is verplicht. Maar door het ambtshalve karakter van de aanwijzingsbevoegdheid is het sinds de inwerkingtreding van de Erfgoedwet niet langer mogelijk de minister tot een formeel besluit uit te lokken waarover desgewenst bij de bestuursrechter kan worden geprocedeerd. Het is de ‘gewone burger’ met andere woorden lastig(er) gemaakt om de minister te overtuigen van het belang een cultuurgoed als beschermd aan te wijzen, omdat de laagdrempelige bestuursrechtelijke toetsing als stok achter de deur is komen te vervallen.

Overigens kan een eenmaal genomen aanwijzingsbesluit (of de intrekking of wijziging daarvan) wel altijd aan de bestuursrechter worden voorgelegd, door bijvoorbeeld de eigenaar van het aangewezen cultuurgoed of een belangenorganisatie.

Laurens Verwey, miniatuur landbouwmodellen, eerste helft negentiende eeuw
(dossiernummer register 185, aangewezen in 1995)

Redengeving Verzameling modellen van landbouwwerktuigen
‘De enig overgebleven materiële getuigenissen van de landbouwkabinetten die in de negentiende eeuw in Nederland een grote rol hebben gespeeld bij de modernisering van de landbouw. Zij tonen landbouwwerktuigen in een vorm die soms niet ‘op ware grootte’ meer bestaat. Binnen Nederland zijn de modellen uniek. Zij geven een indruk van de manier van werken in een modelboerderij van vóór 1850. Belangrijkste onderdeel van de collectie vormt de verzameling van 41 door de timmerman Laurens Verwey in opdracht van F.L.W. Baron Brakell van den Engh vervaardigde miniatuurmodellen van de werktuigen en gereedschappen die op zijn landgoed ‘De Eng’ gebruikt werden. Van Brakell (1788 – 1865) heeft op dit landgoed de grondslagen gelegd van de moderne landbouwtechnieken die wij tegenwoordig cultuurtechnische werken noemen.’

Reden 3: De aanwijzingscriteria en de discretionaire bevoegdheid laten de minister veel ruimte voor een eigen beoordeling, hetgeen te meer klemt nu met de Erfgoedwet de Wbc-commissie is verdwenen.

De Erfgoedwet kent enkele criteria op basis waarvan moet worden bepaald of een cultuurgoed beschermwaardig is. Deze criteria noemt de commissie in het vervolg de ‘aanwijzingscriteria’. Zij luiden in het kort als volgt:

• Het cultuurgoed is van bijzondere cultuurhistorische betekenis óf het cultuurgoed is van bijzonder wetenschappelijke betekenis óf het cultuurgoed is van uitzonderlijke schoonheid; én
  
• het cultuurgoed dient als onvervangbaar voor het Nederlands cultuurbezit te worden beschouwd; én
• het cultuurgoed dient als onmisbaar voor het Nederlands cultuurbezit te worden beschouwd.

Een cultuurgoed dient dus onvervangbaar en onmisbaar voor het Nederlands cultuurbezit te zijn en moet daarnaast een bijzondere cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis hebben of van uitzonderlijke schoonheid zijn. Deze criteria – met uitzondering van het criterium ‘uitzonderlijke schoonheid’ – golden ook al op grond van de oude Wbc, de voorganger van de Erfgoedwet.

De aanwijzingscriteria laten zich als volgt uitleggen:

• Er is sprake van een onvervangbaar cultuurgoed als er geen ander of nagenoeg geen ander of soortgelijk cultuurgoed in Nederland aanwezig is, dat in goede staat verkeert.
• Er is sprake van een onmisbaar cultuurgoed als het cultuurgoed in kwestie een ‘symboolfunctie’, ‘schakelfunctie’ of ‘ijkfunctie’ heeft. Met de symboolfunctie wordt bedoeld dat het cultuurgoed een duidelijke herinnering biedt aan personen of gebeurtenissen die voor de Nederlandse geschiedenis van overtuigend belang zijn (geweest). Met de schakelfunctie wordt bedoeld dat het cultuurgoed een wezenlijk element is in de ontwikkeling van de wetenschapsbeoefening of de cultuurgeschiedenis, die voor Nederland van overtuigend belang is. Met de ijkfunctie wordt bedoeld dat een cultuurgoed een wezenlijke bijdrage in het onderzoek of de kennis van andere belangrijke cultuurgoederen heeft geleverd of levert.
• Het criterium ‘Nederlands cultuurbezit’ wordt wisselend uitgelegd, zo valt de commissie op. Onder de Wbc werd het criterium van het ‘Nederlands cultuurbezit’ op meer materiële wijze uitgelegd. In de Wbc speelde dit criterium een centrale rol en moe(s)t het breed worden opgevat. In de wetsgeschiedenis van de Erfgoedwet wordt dit criterium vooral als een juridisch-technisch aspect uitgelegd: een cultuurgoed kan alleen als beschermd worden aangewezen als het zich in Nederland bevindt.
• De criteria inzake ‘bijzondere cultuurhistorische of wetenschappelijke betekenis’ en ‘uitzonderlijke schoonheid’ krijgen eigenlijk geen tot nauwelijks aandacht in de parlementaire behandeling van (het voorstel inzake) de Erfgoedwet. De commissie verwijst daarom terug naar de wetsgeschiedenis behorende bij de Wbc. Echter, net als in de wetsgeschiedenis van de Erfgoedwet is de toelichting op deze begrippen in de wetsbehandeling van de Wbc summier. Als voorbeeld van ‘wetenschappelijke betekenis’ wordt genoemd: verzamelingen op het gebied van de natuurlijk historie die in de wereld hun weerga niet hebben en die tot de Nederlandse traditie behoren. De betekenis in wetenschappelijke of cultuurhistorische zin kan zich door de tijd heen wijzigen.
• Het criterium ‘uitzonderlijke schoonheid’ is nieuw met de Erfgoedwet. Met ‘uitzonderlijke schoonheid’ is beoogd de esthetische waarde van een cultuurgoed als reden voor aanwijzing te kunnen gebruiken.

De aanwijzingscriteria houden zogenaamde ‘open normen’ in, die de minister veel ruimte laten voor een eigen beoordeling. De keuze van de wetgever voor open criteria is enerzijds begrijpelijk, omdat het belang van een cultuurgoed in een bepaalde tijd of op een bepaalde plaats moeilijk is te vatten in een aantal concreet geformuleerde criteria. Anderzijds is het ook zo dat open criteria de minister van OCW sneller de ruimte laten om een cultuurgoed of verzameling niet aan te wijzen. Onder de oude Wbc bestond nog de waarborg dat de criteria door deskundigen werden uitgewerkt en toegepast (middels de Wbc-commissie). Hiermee werd de eigen beoordelingsruimte van de minister in enige mate beperkt. Deze plicht van de minister om advies bij deskundigen in te winnen, is met de Erfgoedwet komen te vervallen. De commissie ziet het terughoudend aanwijzingsbeleid mede als een resultante daarvan, waarbij ook kan worden gewezen op het discretionaire karakter van de aanwijzingsbevoegdheid (de minister ‘kan’ aanwijzen).

Die relatief grote discretionaire ruimte van de minister om een cultuurgoed of verzameling wel of niet aan te wijzen, is zoals gezegd welbewust door de wetgever gekozen. Echter, met dien verstande dat de Wbc-wetgever daarbij destijds de kanttekening maakte dat de belangrijkste waarborg voor het stelsel van aangewezen ‘voorwerpen’ was de deskundigheid en de zorgvuldigheid van de commissie die de minister adviseert over de al dan niet aan te wijzen cultuurgoederen.

Onder de oude Wbc adviseerde de Wbc-commissie van de Raad voor Cultuur de minister over de beschermwaardigheid van ‘voorwerpen’. De Raad voor Cultuur is een wettelijk verankerd adviescollege dat een onafhankelijke positie heeft ten opzichte van de Staat en de minister van OCW. Het is de minister toegestaan anders te beslissen dan het eerder gegeven onafhankelijke advies, maar die beslissing dient dan wel te zijn voorzien van een stevige, adequate motivering. De discretionaire ruimte voor de minister was met die adviesverplichting dus op een procedurele manier alsnog beperkt.

In de Erfgoedwet is deze adviesverplichting komen te vervallen. In plaats daarvan kan nu de Rijksdienst voor Cultureel erfgoed (RCE) voorstellen doen aan de minister van OCW. En meer dan dat, want na de inwerkingtreding van de Erfgoedwet is de bevoegdheid tot aanwijzing van cultuurgoederen door de minister aan de RCE gemandateerd. De RCE heeft anders dan de Raad voor Cultuur geen wettelijk onafhankelijke positie; zij maakt onderdeel uit van het ministerie en beslist de facto dus zelf naar aanleiding van een eigen voorstel. Bovendien is het doen van voorstellen anders (lichter) van aard dan het geven van een advies, zodat ook de eisen aan de motivering bij een afwijkende beslissing minder zwaar zijn dan bij de eerder bestaande adviesverplichting.

Reden 4: De aanwijzingsregeling uit de Erfgoedwet is (in de interpretatie van het ministerie) niet van toepassing op cultuurgoederen die zich buiten Nederland bevinden, hetgeen te meer problematisch is gelet op het vrije verkeer van goederen in de Europese Unie.

De minister stelt dat de Erfgoedwet niet van toepassing is op cultuurgoederen die zich buiten Nederland bevinden. Dit leidt de commissie af uit de uitleg die de minister geeft aan het aanwijzingscriterium ‘Nederlands cultuurbezit’ (zie de criteria hierboven). In de wetsgeschiedenis leest de commissie verder nadrukkelijk terug dat de Erfgoedwet volgens de minister niet voorziet in mogelijkheden om cultuurgoederen die rechtmatig zijn uitgevoerd op een later moment terug te halen naar Nederland.

Dit is problematisch als wordt bedacht dat binnen de Europese Unie het recht op vrij verkeer van goederen geldt (dus ook voor cultuurgoederen die niet zijn beschermd). Dit betekent dat een mogelijk belangwekkend, maar (nog) niet aangewezen cultuurgoed op eenvoudige en snelle wijze buiten Nederland kan worden gebracht, waarna het wettelijke beschermingsregime van de aanwijzingsregeling niet langer kan worden ingeroepen.

Dit recht op vrij verkeer van goederen bemoeilijkt ook een effectieve toepassing van de regeling inzake de exportvergunning voor het buiten de Europese Unie brengen van cultuurgoederen. Voor bepaalde cultuurgoederen is een exportvergunning nodig wanneer de wens bestaat deze buiten de Europese Unie te brengen. De gedachte achter deze exportvergunning is dat de vergunningaanvraag het bevoegde gezag van een lidstaat erop attendeert dat een mogelijk belangwekkend cultuurgoed buiten de Europese Unie wordt gebracht en dat dit mogelijk aanleiding geeft een nationale beschermingsregeling toe te passen (zoals in Nederland de aanwijzingsregeling). Een eigenaar van een cultuurgoed kan echter ook eerst zijn (niet aangewezen) cultuurgoed naar een andere lidstaat van de Europese Unie brengen, bijvoorbeeld van Nederland naar Frankrijk. De eigenaar kan dan in dat andere land de exportvergunning aanvragen voor het buiten de EU brengen ervan. De bevoegde autoriteit in Frankrijk zal dan bij haar Nederlandse collega’s navragen of het cultuurgoed rechtmatig buiten Nederland is gebracht. Als dit rechtmatig is gebeurd, kan dit in principe de verlening van een exportvergunning niet weerhouden. Het belang van het cultuurgoed voor dat andere land kan echter van andere aard zijn en/of de wet in dat land ter bescherming van cultuurgoederen kan minder verstrekkend van aard zijn 13

Tussenconclusie

Op basis van een juridische analyse van de Erfgoedwet doet de commissie een aantal constateringen die leidend zijn voor haar advies, waarvan de belangrijkste vijf zijn:

1. De Erfgoedwet bevat op papier een scala aan waarborgen voor de bescherming van cultuurgoederen.
2. De Erfgoedwet kent geen expliciete regeling voor cultuurgoederen ‘in particulier bezit’.
3. In de Erfgoedwet staat niet omschreven wordt bedoeld met ‘particulier bezit’.
4. De aanwijzingsregeling is cruciaal voor de bescherming van cultuurgoederen (in particulier bezit).
5. De beschermende functie van de aanwijzingsregeling komt onvoldoende tot haar recht (en kan onvoldoende tot haar recht komen), om vier samenhangende redenen:
   • De minister hanteert een meer dan terughoudend aanwijzingsbeleid, mede omdat de Collectie Nederland als ‘af’ wordt beschouwd.
   • De aanwijzingsbevoegdheid van de minister is ‘ambtshalve’.
   • De aanwijzingscriteria van de minister laten veel ruimte voor een eigen beoordeling.
   • De Erfgoedwet is (in de interpretatie van het ministerie) niet van toepassing op cultuurgoederen die zich buiten Nederland bevinden.
     

     ---